午夜

回姜兄：

其实上一封信只是想向你推荐一下那本书。里面把“圆形监狱”理论对现代性权力体制的洞察再发掘了出来，写得很是有趣。就你提到的一些疑问，回头审视，发现了很多用语不当的地方，很多认识荒唐的地方。来信匆忙，未及整理，望谅。

但同时也感觉你对我有一些误解，也希望能够借一个平台，解释一下这些误解，并谈一下你的疑问。

------我不知道你为什么提出“与其建立一种新的，极其复杂以至本身可以维护自身稳定性的社会体制，不如依道德进行管理更为方便省事。”

^^这点显然就是最大的误会所在。如你所知，我一直自认就算哪天富士山里爬出一只怪兽，或者异型降临地球，我都不会和一个泛道德论者的标签发生联系。这句话写下的目的，只是想说明为何圆形监狱理论当时会完全没有政治试行的余地。而由于其表述的模糊，其实被作出了和原意有别的理解。至于“可是，现实生活似乎更多地证实了人性道德底线的脆弱与不堪。………”这句话因暂时没有确定根据，我们先搁一搁，从别的角度开始谈起。

私以为，“道德”可以涵盖很多方面，特殊立场上的职业道德，国家体制下的公民道德，生活区域内的风俗道德，作为“人”而言，似乎应该有的一些社会性道德，等等。所谓泛道德论，显然是和我们日常中一般言语的道德一样，是在指代对象相对模糊的情况下，理想化地希望社会人以道德作为一种强力规范，有效约束自己行为的论调。那明显是有问题的。比如在律师这个行业中，依泛道德论者的看法，当律师遇到职业道德和公民道德，乃至作为人类的“社会道德”（原谅我暂且先上引号）相抵触的时候，如何进行道德间的权衡？为了社会的所谓道德正义感而放弃职业道德？可是律师职业道德的根基，就是建立在防止“正义”过分地庸俗化和主观化这个立场之上的，坚持职业道德对律师而言是本分，本身就是一件无可非议的事。但这样权衡社会正义的举动，却可能因为其结果，造成负面的道德影响。反过来，过分在意社会影响，却又有可能将在牵制权衡中相对稳定的社会正义扭曲。正因为在精神层面上，什么是好什么是不好，什么是正义什么是不正义原本就只能有相对的答案，所以除非在一个完全没有争端不需要裁决的社会环境下，泛道德论只可能是空想。

但为什么我会提及这个问题------其实我并不是把道德作为一种柔性规范来认识的。虽然一个泛道德论的社会不可取，但其实任何一个稳定的社会体系，都是围绕一个中心的道德意识形态来建立的，跟上面粗泛分类中，“公民道德”大意相近。对公民道德的权衡，是一切立法的目的，也是一切司法的主题。维护这种道德意识形态的稳定，就是社会形态对自身的一种保护。或许“依道德进行管理”，管理二字，我用得奇之大误。这里的道德不是指一种柔性的规范，而是某种精神价值的核心；这里的管理，指的是现代社会环境下，一种复杂的综合维护，以确保社会稳定的操作。而法律，作为一种操作的工具而存在，进行操作的主体，始终是人。在民主或个人不完全集权的国家里，这样的操作永远不可能只由一个人的意志始终左右。因此，公民道德意识的培养就极其重要，不管是为了国民，还是未来的操作者。在这个问题上绝对不可以看中国社会的模型。中国社会是半吊子的现代社会，原因复杂，暂时不表。在一个不管是公民道德意识建设（指社会主义公民道德）还是权力均衡都是基本扯淡的国家里，研究任何有关现代性社会形态的话题都是滑稽的。

我们来看看美国，又是美国，因为典型。三权分立，其中联邦最高法院处于一个微妙的位置上。虽然老狐狸马歇尔当年出乎所有人意料的精彩一着，为最高联邦法院争到了司法审查权，但权力制衡还是处在一个相对平衡的角度。最高司法机关没有立法权，它就并非一个“完全”的国家权力机关。（请容许我加不恰当的引号，因为不知如何确切表达）事实上，既起到对上位机关的约束作用（运用宪法保证人民权利），又起到社会约束限制公民行为的作用（使用普通法对社会生活关系进行调节）。可以说，在现代性社会中，司法机关应该处在一个权衡国家决策机关和国家构成主体之间力量对比的位置上，哪边太猖狂都会导致国家不稳定。

虽然在如法国般的国家，是如你所言，依循判例和不断改进的立法来试图替代司法活动中人的主体作用，但实践证明，因为法律永远不可能是死的适用，所以不能确立普世价值，语言和立法思维永远会有其局限性，因此这样的司法权衡，就必然拥有更高的风险性。法律道德这个词让我很不解，因为法律永远无法影响意识形态中的道德成分，而只是权衡者维护公民道德意识的一种工具。普世价值是人的作品，而法律只是画笔。

举一个事例。在大家心智都还很淳朴民风和谐的那些日子，出过这么一件事，也算是第一判。某甲病重，家人不理，二奶却对他甚好，感动之。于是立嘱，言我甲某某房产资金若干，全数留于本人二奶，家人可以去喝西北风。家人怒。按继承法而言只要证实遗嘱真实有效，家人就应风餐露宿，但天下哪有甘心吃亏的理，诉之。而民法里有一条叫不正当获利无效，当时是宪法课，老师到此驻足，问台下一双双无辜的眼睛这案子怎么判。当时心想这就得分场合了，果不其然。两边高见无数，各有各的主张，最后教师公判，言案子要分场合，当时因种种原因是在甲某工作的厂房断案，台下全是为甲嫂报不平的壮汉，哪有胳膊肘往外拐的理？恐有性命之虞，加上这个小地方断案也没多大影响，法官就掰了一条不正当获得财物，判定二奶喝风，台下喝彩雷动。但如果在讲究推动国家法制进程的现在，在北京市高级人民法院判，依法学原理，这事结果就铁定不同。你说人家二奶获利，不正当在哪里？偷了抢了还是浪了嗲了？要这都叫不正当获利，咱们每一个冲男朋友撒过娇要礼物的女同胞都应该就地伏法，获利不正当。

美国法官的依循的道德原则不是职业道德。他们的职业道德概括就是4个字：公平公正。而何为公平，何为公正，就要他们自身在自己的公民道德和作为“人”的社会性道德之间权衡。公民在现行社会体制下正常生活工作，国家机器依现有形态继续运转，也都是因为人的基本道德形态是支持现代性社会环境的，比如自由民主，而在之前没有这些观念的时候，也有稳定的封建社会。道德在我的理解中，是作为一种意识形态的核心价值内容。也许对道德理解的不同，就是误解的原因。不管法律如何规定什么是好什么是坏，刚性的规则是无法决定道德的------就算只把道德当一种模糊的柔性规范看，也是不可能的。

废话半天，谈谈正题，信尾对宪法的一些看法，我想就自己所知，具体谈谈中国的宪政道路，为什么中国的宪政现代化会是一个死局。私以为，宪政至少要有三个条件：公民的宪政意识，相对公正有效的维权机制（包括监督和权力维护两方面），以及一部完备具有宪法性的宪法。中国一项都不具备。

当下至少有五个问题阻碍着中国的民主化进程：

1．  经济泡沫问题

2．  政治结构问题

3．  宪法的特殊性问题

4．  宪政意识问题

5．  民族问题

其中第四个问题正在通过文化侵略的方式试图解决，但第二，三，四三个问题相互庇护，似乎陷在一种纠缠的境地里。也许可以解开，但我们需要花费太长的时间，也许，要为之付出太多的代价。

你提到宪法问题原因复杂，和中国传统的文化意识有很大的关联，这点我完全赞同。新中国开国以来的历史，同源延了数千年的封建社会一般，充满了浓厚的人治思想；碰巧“社会主义”的社会性质又是所谓的精英领导集团，是人治思维滋长最好的温床。开国时有位老爷子说了句名言：“治国，还是主要靠人嘛。”和刘老那句“历史，是人民写的。”一并，往往容易被误读成光辉正面的意义。实际上，话的出处是在一段有关人治好还是法治好的讨论中。传统的人治思维在普遍土著的八路军中间，显然没比国民政府淡到哪去。加上开国时紧张的经济形势，在“富强”和“民主”两个词汇之前，中国的宪法学家们痛苦地放弃了“自由民主”的梦想，选择了高效的执行机制，以尽快地追求“富强”。如此催生出的一部政治纲领性质的宪法，就当时形势来看也许仍有其优势，但，却给整个中国的现代化进程带来了难以治愈的后遗症。虽然治国在人------但正因为如此，更要对人的意识形态进行正确的架构，对人的“治”予以一定的约束，以确保社会形态的自我维护和稳定。而传统的人治思维，因为对应的社会没有一个有效的，社会主体监督维权的机制，导致这种人治的思想变成了片面依赖治理者主观公正的一种理想主义，而深深地阻碍着中国向一个现代性国家进步的步伐。而宪法，本身应该维护和保护的，就是社会主体对治理者进行约束和质疑的途径。这一点，我们没有。

宪法首先应当具有的一个性质，便是稳定性，每一次修宪都可能造成和现行法规的冲突，造成现行审判的混乱。加之中国的政治结构是人治体制，违宪审查权约等于掌握在立法机关手中；本来就不大可能大刀阔斧地把政治纲领改革成一部实在法律，当这种改革要牵扯到政治集团的利益损害时，它的难度自然就更深一级。理论教育很难在一代代干部群中间都培养正确的宪政意识。纵然部分地区的百姓法制意识可以一步一步增强，纵然中国在一部分地区可以实现一定的民主，没有宪法，始终难以谈宪政，在国家机器通过立法手段玩弄民众时，我们的权利还是得不到保障。而一些经济落后的边远地区，更难指望民权意识可以普及并合理化。纵然中国走宪政，相当长的一段时间里，也只能走有高低差的，不完全的“宪政”。而从不完全到完全的瓶颈，其实离我们并不像想象那么近。

有一位宪法教师说过一句让我至今印象深刻的话：

中国的宪政，就像角马的族群迁徙。纵然河中尽是天敌，河水深浅不明，暗处泥沼丛生，还是要一代一代，踏着族群的尸体过河去。为了生存。

对民族而言，也许没有比生活在有悖文化传统的社会体制下更为辛苦的事了。但也许我们没有办法。为了生存。要民族性还是要制度，这会是一个艰难的抉择。